深陷“文化战争”，美国最高法院何去何从？

文丨董一夫

“这不是一个正常的法院。”在美国最高法院判决哈佛招生歧视案后，拜登在记者会结束时出门前转身说道。这句话，多多少少说出了美国左派的心声。

美国左派当然明白，保守派占三分之二席位的最高法院不可能屡屡作出他们想要的判决。不过，拜登对一个“正常”法院的期待，恐怕也不高。毕竟，在沃伦大法官于1969年卸任首席之后，美国最高法院的意识形态一直倾向于保守派。然而，特朗普任命的三名大法官，确立了保守派6比3的绝对多数。在此之前，美国高院面对重大的政治问题和社会问题时，大多会谨小慎微地以司法克制主义为由，回避问题或尽量减小判决对政治程序和社会生活的影响。这种克制避免最高法院政治化的“保守”态度在近几年发生了激烈的变化——继去年在堕胎、枪支、环保和宗教等一系列重大问题作出“一边倒”的保守派判决之后，美国高院在今年6月末再次为保守派带来了福音，这也标志着美国高院已经不再是“文化战争”的旁观者，而是采取更积极的态度主动介入文化政治，由“保守”的克制转向了激进的保守。

美国的“文化战争”简单来说是指右派（以基督教为基础思想的）传统主义和保守主义与左派的进步主义和自由主义在价值观上的冲突。这种冲突源于美国多元的政治文化，也是政治两极分化的体现。近些年，文化战争的主战场集中在校园和各地的议会，而左右两派也经常会利用诉讼让“战火”蔓延至法庭。去年涉及堕胎权和控枪的案例，均属于保守派利用最高法院而“取胜”的体现。然而，美国的文化战争中，最为重要的议题莫过于种族。所以，文化战争渗透最深的案件，大概要属今年的哈佛招生歧视案。

哈佛招生歧视案的争议焦点在于美国大学在录取过程中能否以申请者的种族作为录取考虑因素之一。美国高院的保守派绝对多数判定，以种族作为录取的影响因素，违反了美国宪法第十四修正案的平等保护条款。

这种所谓“考虑种族”（race-conscious）的录取方式，一般也被视为“平权政策”（affirmative action）的一部分。然而，中文翻译的“平权政策”虽然得到普遍使用，但并不完全准确。这个英文词组的来源，可追溯到1961年肯尼迪总统颁布的一项总统令，要求政府承包商采取“affirmative action”来消除就业歧视。在原始语境下，“affirmative action”并不是专有名词。“Action”即“行动”，“affirmative”最普遍的意思虽然是“肯定性的”，但是在这里却解释不通，因为肯定是一种态度，而非动作。这个词组的产生大概源于肯尼迪善用多音节“高级”词汇的语言习惯。所以，在这里，“affirmative”指向它更古老也更不常用的意思——“支持”、“肯定”、“加强”，即它的词根的指涉意义。在这个词组和适用语境里，“affirmative”更准确的意思是“扶持”、“鼓励”。因此，中文翻译为“扶持行动”也许更能在语义上准确体现“affirmative action”真正“行动”的一面：即在大学录取和职场录用等过程中，主动“扶持”历史上受到不公对待的弱势群体（如女性或少数族裔），使其享有和非弱势群体相同的机会。在之后的美国民权运动发展史上，尤其是上世纪60年代展开的民权运动和通过的平权法案的推动下，“affirmative action”成为一个专有名词并被普遍译为“平权政策”。

基于种族的“扶持”政策一直以来饱受争议。支持一方往往更加关注结果公平，认为由于弱势群体长期以来受到的不公对待，不可能要求他们在同一起跑线上与非弱势群体竞争，因此需要额外考虑种族因素录取和录用弱势群体，以此反映及应对历史所造成的无法公平竞争的结果。反对者则强调程序公平，认为“扶持”的本质是对规则的破坏，也是对非弱势群体的一种“反向歧视”。此外，反对者们会认为，“扶持”弱势群体不但不是长久之计，反而会加深弱势群体对“扶持”的依赖和人们对弱势群体的刻板印象。

1978年判定的加州大学董事会诉巴基案（Regents of the University of California v. Bakke），是美国高院针对“扶持行动”的第一个判例，也是大法官们分歧最大的一个。一个名叫阿兰•巴基（Allan Bakke）的白人学生所申请的加州大学戴维斯分校医学院为少数族裔预留了固定名额，导致他连续两年申请被拒，尽管巴基的成绩优于所有被录取的少数族裔学生。当时的九名大法官写出了六份互不相同的意见书，最终的妥协由鲍威尔大法官达成——允许大学在录取过程中以增加校园“多元性”（diversity）为由考虑申请者的种族，但禁止为任何种族的学生预留固定名额。“扶持”政策由此得以保留，巴基也如愿获得医学院的录取。

鲍威尔呈现的妥协态度，在2003年的格鲁特诉布林格案（Grutter v. Bollinger）中得到认可及强化。奥康纳大法官主笔的多数意见对增加校园“多元性”作为“扶持行动”的理由加以认可，但也提到，考虑种族不能被用来加深不正当的刻板印象，也不能作为录取中的“减分项”。奥康纳还提到，在25年后，这种基于种族的偏好对增加校园多元性则不再必要。这个关于25年期限的评论，可能只是奥康纳不经意的猜测，结果却成为哈佛招生歧视案中最高法院终结“扶持行动”的重要原因。

在哈佛招生歧视案中，首席大法官罗伯茨主笔的多数意见虽然否定了“扶持行动”的合宪性，却没有明确废止巴基和格鲁特两案的判决，而是顺着奥康纳25年限期的逻辑认为，虽然现在还不到25年后的2028年，但“扶持行动”的终点已经到来。在否定种族考虑是学校强化多元性的必要条件之后，罗伯茨进一步认为“扶持行动”本身构成种族歧视。这样的判定并不难理解——由于哈佛和所有采取“扶持行动”的大学在录取过程中，在其他条件等同的情况下，主动考虑录取学生的种族比例，会偏向非裔、西班牙裔和土著裔，而对白人和亚裔构成不公。虽然罗伯茨作为保守派跟自由派一样举着种族平等的旗帜，但这个判决并不只是一桩简单的反种族歧视的平权保护案，更难被看做种族平等的标志，而在深层次上是美国文化战争的重要一役。

在美国高院官网上长达237页的判决意见中，罗伯茨的多数意见只占其中的40页。原旨主义大法官托马斯的协同意见和索托马约尔大法官作为自由派主笔的反对意见均远远超过多数意见的长度——双方语言和意见的交锋直接反映出这场判决作为文化战争的性质。当然，本案从开端，就有浓烈的文化战争的火药味。此案原告为“学生公平录取组织”（Students for Fair Admissions, Inc.，简称“SFFA”），这个组织的发起人爱德华•布鲁姆（Edward Blum）是一个右派的政治活动家。他所谓的“公平录取”，就是反对“扶持行动”。这次的判决，实际上是两桩案件合二为一，一桩是SFFA诉哈佛本科学院，另外一桩则是SFFA诉北卡罗来纳大学。SFFA早于2014年起诉哈佛，然而在马萨诸塞州联邦法院的初审和联邦第一巡回法院的上诉中落败，因为底层法院依照“遵循先例”的原则，并没有否定“扶持行动”。不过，当去年10月原告与被告双方在美国高院口头辩论后，人们从各个大法官的发问中已经可以猜到他们将如何投票。

在美国的文化战争中，“歧视”一直是少数族裔和弱势群体的立论的依据——因为“政治正确”的氛围，人们很难提出“少数族裔歧视白人”的观点而不被群起而攻之。而亚裔作为少数族裔之一，使得SFFA可以巧妙地以“扶持行动”歧视亚裔之名，提出白人被少数族裔歧视的论点——可谓“以其人之道，还治其人之身”。

此外，SFFA的另一目的（也可称作是贡献），就是通过美国民事诉讼的证据开示为公众展现了哈佛和另外一些美国著名大学的录取流程。在此之前，哈佛本科学院的录取系统有如黑箱，不被外人所知。但由于应诉的需要，哈佛只得公开本科生的录取流程。罗伯茨的多数意见，也对其进行了概括：

对每一份申请，哈佛都会让一个招生官通读一遍，并对学术、课外、体育、学校对申请者的支持、个人和综合六个项目打分。每个项目的分数分为六档，1分为最高，6分为最低。在首轮评分时，招生官一般会考虑申请者的种族，之前有报道称，亚裔申请者的“个人”得分，普遍被哈佛招生官打得低于其他族裔。之后，每个按地理区域划分的录取小组对其区域所有的申请者进行三到五天的评估，并向总招生委员会推荐部分申请者，这些录取小组也会考虑申请者的种族。

再下一步，则是由40人组成的总招生委员会为每一个申请者投票，并生成一个暂定的录取名单。总招生委员会每年都会考虑各个种族学生的占比，并会有意确保非裔和西班牙裔的学生占比不会比前一年明显下降。在暂定的录取名单出来后，40人委员会则会统计各个种族的占比。

最后一步则是“刷人”（lop），即进一步缩减暂定名单上的名额（因为每年达到哈佛录取标准的申请者总是远多于哈佛所能容纳的新生数量）。“刷人”的时候，招生官只考虑四项信息，分别是传承身份（即父母或其他亲属是否为校友）、特招运动员身份、拿助学金的资格（与家庭收入相关），以及种族。罗伯茨还提到，种族对很大比例的非裔和西班牙裔的录取来讲，起到了决定性的作用。

如果种族对非裔和西班牙裔是“加分项”，在“刷人”的过程中，亚裔和白人的种族就成了“减分项”——这违反了格鲁特案确立的规则。当然，这并不是说哈佛会因“扶持政策”而招入不够标准的非裔和西班牙裔学生，毕竟名校招生最基本也最关键的标准，就是要确保被录取的学生能够完成富有挑战性的课业。所以说，“扶持政策”的受益者，仅仅是已经达到哈佛和其他占比极小的精英院校标准的极少数非裔、西班牙裔和土著裔学生，而不是在美国欠发达的公立教育系统中早已被“耽误”的弱势群体。

实际上，哈佛也很难否认，“扶持”确实是一种基于肤色的歧视，但这种歧视自巴基案以来因强化校园多元性的理由被美国高院允许。因此，哈佛招生歧视案的重点不在“歧视”，而是在“种族”。

为了否定一切形式的种族歧视，罗伯茨的多数意见和托马斯的协同意见都提出，美国宪法对于种族和肤色，是“色盲”（colorblind）的，即宪法文本不偏袒任何种族，也不允许种族歧视的存在。在这种理解下，消除种族主义的原因就是“肤色盲”宪法的禁止。索托马约尔在此的反对意见，代表了文化战争中左派对种族歧视的阐释。左派的理解中，历史上少数族裔一直受到歧视，而种族歧视的历史也渗透到了当下少数族裔的生存困境中，因此，为了种族平等，种族主义需要被主动矫正。尤其，在左派看来，这种歧视至今依然以多种形式存在，历史上的歧视有其当下的效应，在当下的种族环境中，少数族裔本来就不具备同等的条件与非少数族裔竞争，所以通过“扶持”来矫正美国社会对少数族裔的不公也是正当的。

这也是为什么索托马约尔用了很长的篇幅诉说历史，特别是南北战争后黑奴解放后，美国政府设定的“自由黑人事务管理局”（Freedmen’s Bureau）的政策。在黑奴刚刚获得解放之后，所有优惠政策都基于种族，而这种基于种族的优惠，也是必要的。

值得一提的是，去年的反堕胎判决和反控枪判决中，保守派的多数意见长篇叙说与堕胎和控枪相关的历史：阿里托大法官花了30页来列举美国50州和华盛顿特区所有的反堕胎法律，托马斯大法官则要求所有的控枪法律都要在1868年或美国建国之初的法规中找到可类比的先例。而今年，自由派的反对意见用了大量篇幅叙说历史，从黑奴解放，一直说到哈佛和北卡罗来纳大学在施行“扶持行动”前如何歧视少数族裔。可见，文化战争的分歧，往往出于对历史的不同阐释角度。

对于“扶持行动”是否正当的判断，取决于时间的推移。“自由黑人事务管理局”的政策优先考虑种族，至今也无可厚非。但在当下的美国社会，哈佛及大多名校的录取，是否也应该部分依靠看肤色？

托马斯作为非裔大法官，自身可能就是“扶持行动”的受益者，但他本人始终否认“扶持”的合宪性，并强烈反对“扶持”政策。他在协同意见中提到，“扶持”行动按种族划分，有百害而无一利。托马斯和罗伯茨也都强调，申请者必须被当作个体来对待，招生官可以考虑他们基于种族因素而产生的不同生活经验，但绝不能被贴上种族标签。但杰克逊大法官则认为，对于历史上长期受到歧视的族裔而言，很难将个体与其种族割裂开来。用《纽约时报》专栏作家查尔斯•布洛的话来说：“对于黑人而言，其出生证就是一张参与公平与平等战争的兵役登记卡，而这场战争跟美国这个国家一样古老。”

不过，左派的这种论述，恰恰体现了“扶持行动”对种族划分非黑即白的二元化，这也导致美国大学申请的种族选项本身存在很多问题。历史上受到迫害和歧视的犹太人大多也会被算在白人之列，而祖上没有受到奴隶制压迫的近期非洲移民的孩子也会被算做受到“扶持”的黑人。所谓“西班牙裔”（Hispanic）更是一个模糊的概念，来自西班牙的白人、来自南美洲的黑人、来自中美洲的玛雅人的后代和所谓“拉丁裔”，都可算作“西班牙裔”。亚裔更是包括了东亚、南亚和东南亚移民的后代。美国左派虽然常常提到弱势的“黑皮肤”和“棕皮肤”人，但南亚的“棕皮肤”学生却往往被算作亚裔，得不到“扶持”的优惠对待。此外，在最高法院的口头辩论中，一个北卡罗来纳大学的律师被问到，中东国家（如约旦、伊拉克、伊朗和埃及）的后裔该如何在大学申请中填自己的种族。律师直接回答道：“我不知道这个问题的答案。”实际上，在美国大学中少之又少、在9•11后又饱受歧视的中东裔，填种族的“正确答案”应当是“白人”，受不到任何“扶持”。

废除“扶持行动”，摒弃基于种族对个人的加分和减分，在短期内虽然很可能降低非裔和西班牙裔在名校的比例，但从长远的实际效果来讲，也会促使美国的大学招生办寻找其他衡量弱势的标准，如申请者的家庭收入、父母的受教育程度、成长过程中所克服的困难等等，去“扶持”真正需要“扶持”的学生。

所以说，哈佛招生歧视案之所以轰动，是因为在这场判决中，美国高院的保守派意见击败了索托马约尔和左派在文化战争中的种族论述，并且进一步肯定了右派对美国宪法“肤色盲”的判定。

这种在文化战争中明确的偏向性，在特朗普确立的美国最高院保守派占绝对多数的格局之前，是很少见的。今年，另外一个极为重要的文化战争案例，是美国高院暑期休庭前一天判决的303创意有限责任公司诉埃莱尼斯案（303 Creative LLC v. Elenis）。这个判决涉及到文化战争的另一个主题——性少数人群平权与宗教自由的冲突。

在此之前，美国高院在这一冲突中一直试图保持中立。即便是在2015年确立同性婚姻受宪法保护的判决中，属于中间派的安东尼•肯尼迪大法官主笔的多数意见亦强调，反对同性婚姻的宗教信徒可以继续享受美国宪法第一修正案所保护的宗教自由和言论自由。也就是说，美国人反对同性婚姻的宗教信仰和言论表达受宪法保护，但美国联邦和地方政府立法禁止同性婚姻则违宪。

2018年的杰作蛋糕店诉科罗拉多州民权委员会案（Masterpiece Cakeshop, Ltd. v. Colorado Civil Rights Commission）是美国高院确立同性婚姻权后，宗教自由与性少数平权的第一次交锋。当一对同性伴侣来到杰作蛋糕店订购结婚蛋糕时，店主杰克•菲利普斯（Jack Phillips）以宗教信仰为由拒绝。菲利普斯称，做蛋糕是他敬仰上帝的一种方式，而为同性伴侣做结婚蛋糕，则是对上帝的不敬。

遭到拒绝的同性伴侣将蛋糕店投诉至科罗拉多州民权委员会。委员会认为，蛋糕店属“公共设施”（public accommodation），因此杰作蛋糕店违反了该州的反歧视法案。然而，菲利普斯认为民权委员会强迫他违背宗教信仰，从而侵犯了他受宪法保护的宗教自由和言论自由。

当时美国高院的保守派多数虽然判决杰作蛋糕店胜诉，但安东尼•肯尼迪的多数意见并没有表示公共设施营业者拥有因宗教原因拒绝为顾客服务的权利，而是判定科罗拉多州民权委员会对菲利普斯的宗教观点怀有“明显的、不可被允许的”敌意。甚至有两名自由派法官也同意，这种敌意是违宪的。

不过，公共设施营业者是否能够以宗教信仰为由拒绝为顾客服务的问题，在最近的303创意案中又被提起。洛瑞•史密斯（Lorie Smith）是303创意的老板，提供网站设计服务。她以宗教为由反对同性婚姻，所以决定不为同性伴侣提供网站设计的服务，因为担心科罗拉多州民权委员会对其追究，史密斯首先起诉科罗拉多民权委员会，质疑科罗拉多州的反歧视法强迫创意型艺术家表达违背自身宗教信仰的言论。

与蛋糕案不同的是，史密斯还没有受到惩罚就直接挑战反歧视法的合宪性。这种操作，则是右派律师团体“保卫自由联盟”（Alliance Defending Freedom）的主意。而这个联盟正是去年帮助美国保守派在道布斯案中成功废除堕胎权的律师。

这次，保守派的多数意见认定，美国宪法第一修正案禁止科罗拉多州的反歧视法强迫史密斯去创作她不认可的作品。这个判例遭到美国左派的一致谴责，因为这种歧视性少数人群的行为，与种族隔离时期歧视非裔的行为几乎如出一辙。而且，当时许多白人并不认为自己是种族主义者，而是认为上帝禁止种族融合，上帝禁止黑人和白人的通婚。当然，对于种族主义的论点，上帝在美国的法庭上早已帮不上忙。

在303创意案中，史密斯也坚称自己并不歧视同性伴侣，自己也愿意拥有性少数人群的客户，只是拒绝违背宗教信仰去创作。在右派看来，这个判例也保护了左派的宗教自由和言论自由。不过，这个案例的问题在于，性少数人群是否应该作为一个群体而受到反歧视法的保护。如果性少数人群的平权和少数族裔的平权一样，那么宗教和言论就不能成为歧视的理由。

这次判决结果的象征性大于它的实际效果，因为这样歧视性少数人群的商家，往往会付出法律以外的代价，即遭遇人们的抵制。然而，303创意案的判决作为右派在文化战争中的胜利，否定了左派对性少数人群与少数族裔在法律中享有同样的反歧视保护的论述。

想要置身文化战争以外，美国高院面对带有浓厚文化战争性质的案件，只需拒绝审理即可。然而这两年来，美国高院的保守派不仅主动接手审理了多起类似案件，还积极地为右派带来了多个重要的胜利。不过，文化战争往往没有最后的赢家。随着美国社会的发展，文化战争的战场和议题始终在变化。但抛弃司法克制主义，积极插手政治和社会问题的美国高院，也许会进一步加剧美国政治的两极分化，并削弱自身在美国公众内心的认可度。

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